全景梳理韩国最新加密监管格局

来自Kim & Chang律师事务所的Seung Jae Yoo，Gye-Jeong Kim及Sung Yun Kang三位律师梳理了不断演变的韩国加密资产监管体系。

2022年5月3日，韩国政府发布公告，计划依据《金融投资服务与资本市场法》对“证券型代币（security-type tokens）”进行监管。同时，韩国政府还将颁布《数字资产框架法》，以全面监管与虚拟/数字资产相关的所有事务，包括非证券型代币。

作为该计划的一部分，韩国金融委员会发布了针对特定证券型代币发行和分配的《代币证券指南》（the Token Security Guideline，译者注：”Token Security”是韩国金融委员会新创的专有词汇，借以强调代币的证券性质）。根据这一指南，某些现行的法律法规将会被修改，从而使得项目方可以合规地发行和分配基于分布式账本技术的代币证券。同时，监管机构还将新设一些法律制度，用于管理项目方的账户以及场外经纪服务商等。为实现上述目的，相关机构还提出了《金融投资服务与资本市场法》和《股票与债券电子登记法》的修订案。这些修订案目前正在等待国会批准。

另外，为了从消费者/投资者保护的角度对虚拟资产市场进行管控，《虚拟资产用户保护法》于2023年7月18日获得通过，并计划于2024年7月19日生效。该法是在制定《数字资产框架法》的过程中颁布的，也是韩国第一部专门用于监管虚拟资产业务的法律。此外，《虚拟资产用户保护法》和《特定金融交易信息报告和使用法》（即韩国的反洗钱法）都规定了虚拟资产服务商向韩国金融委员会申报的义务，同时也明确了法规的跨境适用性。因此，这两项法律不仅适用于韩国国内的虚拟资产行业参与者，也适用于那些居住在韩国境外但其活动会影响韩国市场的群体。

加密资产的分类

具体法规的适用性将取决于加密资产的分类和处理方式。例如，如果某加密资产被视为《金融投资服务与资本市场法》所定义的“证券”，那么它就将受到该法的约束。而如果该加密资产被视为《特定金融交易信息报告和使用法》所定义的“虚拟资产”，则将适用于该法以及《虚拟资产用户保护法》的双重规定。同时，《虚拟资产用户保护法》生效后，《特定金融交易信息报告和使用法》的相关内容将被修改，以使其对“虚拟资产”和“虚拟资产服务商”的定义与《虚拟资产用户保护法》保持一致。

《电子金融交易法》旨在规范电子支付和结算业务，符合其电子货币或预付电子支付手段（pre-paid electronic payment means，PEPM）定义的加密资产将受到该法的约束。尤其需要注意的是，如果某一加密资产适用于支付商品及服务消费，或者被应用于结算付款，则该加密资产的发行方及支付服务商需要在开展业务前依据《电子金融交易法》的规定获取相关许可证或进行登记注册。

证券型加密资产交易监管

《特定金融交易信息报告和使用法》将“虚拟资产”定义为可通过电子方式转让的凭证或信息，同时交易对方也认可其为交易媒介或具有增值性。然而，该法案也明确规定几种以电子形式存在的资产并不属于虚拟资产，像是《股票与债券电子登记法》下定义的“电子注册证券(electronically registered securities)”等，都不会被视为“虚拟资产”。某项加密资产是否被视为电子证券或虚拟资产将取决于其特性、交易条款，以及修改后的《股票与债券电子登记法》的具体规定。可以这样理解，如果某一加密资产属于电子证券而非虚拟资产，那它就不适用《特定金融交易信息报告和使用法》下关于虚拟资产和虚拟资产服务商的规定。

若某类加密资产被视为证券，则此类加密资产的交易将受到《金融投资服务与资本市场法》中所涉及的不公平交易相关规定的约束。《虚拟资产用户保护法》中也有类似的内容。然而，考虑到在实践中直接依靠基于《金融投资服务与资本市场法》做出的法院裁决来决定监管尺度存在困难（部分是因为《虚拟资产用户保护法》与《金融投资服务与资本市场法》的条款规定存在差异，以及加密资产与传统证券之间也存在不同），我们预计，《虚拟资产用户保护法》在实际适用中可能会存在一些灰色地带。

代币证券的监管架构

2023年2月，韩国金融委员会发布了其“改进代币证券发行与分配监管计划”，该计划适用于韩国国内发行与分配代币证券（韩国金融委员会尚未正式表态该计划是否适用于跨境项目）。值得注意的是，韩国金融委员会在计划中特意使用了术语“代币证券（token securities）”（而非证券型代币（security tokens）），以强调将代币归类为证券处理。

该计划的推出有其特定背景，即韩国金融委员会为了允许满足特定要求的证券型加密资产（以下简称“代币证券”）在符合《金融投资服务与资本市场法》、《股票与债券电子登记法》以及其他相关法规要求的情况下，能够在被监管的状态下发行。作为委员会引入的一个新术语， “代币证券”一词由该计划提出，特指通过分布式账本技术发行的一种证券形式。韩国金融委员会表示，委员会自身并未引入新型证券，也未调整《金融投资服务与资本市场法》中关于“证券”的现有定义。

该计划也提及到：

• 《代币证券指南》进一步阐明了判断某一代币是否为证券的某些具体原则和代币证券的概念；以及
• 监管机构如何筹备修改《金融投资服务与资本市场法》和《股票与债券电子登记法》，以约束代币证券的发行和分配（包括发行系统、发行人账户管理机构和场外经纪机构）

根据该计划，为代币证券交易提供经纪服务的个人需要获得《金融投资服务与资本市场法》所要求的场外经纪许可证，而此类许可证只能由金融机构或符合某些严格要求的新成立的实体获得（译者注：可以理解为个人需要通过持牌机构提供服务）。在韩国金融委员会宣布该计划之前，韩国金融机构事实上已被限制参与虚拟资产服务业务（银行向当地加密资产交易所提供实名验证服务除外）。从这个意义上讲，允许金融机构根据该计划寻求并获得交易代币证券的场外经纪许可证，似乎是韩国金融监管机构取得的一项重大进展。

此外，该计划还规定：

• 超过51%的节点应由多方运营，包括电子注册处、金融机构以及与项目发行方无关联的账户管理机构
• 不得利用单独的虚拟资产来记录任何权利持有人和交易信息（即不能使用加密资产来结算交易费用）。考虑到实践限制，我们预计，依据该计划，在公链上发行涉及到国际或者跨境性质的代币证券可能会面临一些困难

《虚拟资产用户保护法》

根据新颁布的《虚拟资产用户保护法》，虚拟资产服务商必须提供消费者保护措施，包括：

• 将用户存入的资产存放或委托给银行一类的托管机构，使其与自身资产分开
• 将自身的虚拟资产与用户的虚拟资产分开，并实际持有用户托管的相同类型和数量的虚拟资产（译者注：避免资产挪用）；以及
• 在黑客攻击或计算机故障的情况下，采取必要措施以履行安全职责

《虚拟资产用户保护法》广泛涵盖了涉及到虚拟资产的不公平交易行为，违反该法可能会导致刑事处罚或行政罚款。尤其要注意的是，该法禁止：

• 虚拟资产服务商、虚拟资产发行方以及双方各自的高管、雇员、代理人和主要股东以及任何从上述人士获取并使用未公开信息的行为（译者注：可以理解为内幕交易）
• 特定的不公平交易活动（例如虚假交易，更改或固定价格）；以及
• 欺诈性交易行为

此外，该法还禁止虚拟资产服务商参与自身或其关联方所发行的虚拟资产交易活动。

根据《虚拟资产用户保护法》的补充意见，国会和政府正在讨论采取更广泛的立法改进措施。这份补充意见要求金融监管机构在《虚拟资产用户保护法》生效前采取特定措施或协助市场参与者应对以下事项：

• 在发行和分配虚拟资产的过程中可能出现的利益冲突
• 监管稳定币
• 监管虚拟资产服务商的业务活动
• 监管银行业实名验证的存取款账户系统（指经过当地银行核实持有人身份的账户）
• 上市信息披露制度；以及
• 监管虚拟资产服务商或其关联方发行的虚拟资产交易活动

由于《虚拟资产用户保护法》仅涵盖了虚拟资产服务商的部分业务和不公平交易活动，并且跟《特定金融交易信息报告和使用法》的规定类似，因此其他创新型加密业务，像是去中心化金融（DeFi）等，仍旧面临着监管不确定性。

用于支付和跨境汇款的加密资产

CBDC（中央银行数字货币）

鉴于《虚拟资产用户保护法》明确将中央银行数字货币（CBDC）排除在虚拟资产定义之外，如果韩国也推出CBDC服务，我们预计其发行和分配将会受到其他单独的法律法规监管。鉴于国际清算银行似乎正在考虑建造一个涉及代币化存款、统一账本和单一货币的CBDC生态系统，韩国央行和韩国国内商业银行也正在就CBDC发行事宜进行讨论。综上，可以预计韩国央行将很快公布其CBDC计划。

稳定币

《代币证券指南》规定，如果某项加密资产的发行是用于商品或服务消费，或者是为了维持其作为支付或交换手段的稳定价值，且无法兑换，那么这项加密资产就不太可能被视为证券。由此看来，稳定币似乎不受《代币证券指南》的约束。值得注意的是，稳定币的法律分类应根据具体情况来确定。也就是说，除非它明确符合法规针对虚拟资产的“排除性条款”定义，否则该稳定币仍可能会被视为虚拟资产。2023年9月18日，韩国金融委员会发布了一份监管解释，指出在特定情况下，稳定币可能被视为虚拟资产，并强调应具体问题具体分析。此外，即使稳定币不符合《代币证券指南》的规定，它也可能会被《金融投资服务与资本市场法》认定为证券。同时，依据韩国外汇法律的规定，稳定币也可能被认定为某种形式上的外汇。

虽然韩国外汇监管机构尚未就以外币作为基础的加密资产是否受到韩国外汇法规的约束发表意见，但理论上，此类加密资产可能会受到韩国外汇系统监管。

支付和跨境汇款

若提供给韩国用户的任何跨境汇款、支付或结算服务涉及加密资产，则此类服务可能会受到与支付、结算和外汇相关的韩国法规的约束。在这种情况下，根据项目参与方的角色和交易结构，监管可能会要求其取得特定许可证（该事项还未有定论）。

结论

尽管韩国在虚拟资产监管方面取得了一些重大进展，但政府和私营实体仍需解决许多问题。例如，在准备《代币证券指南》时，韩国金融委员会似乎未考虑到区块链生态系统的去中心化特性。此外，《虚拟资产用户保护法》似乎仅关注虚拟资产服务商的资产隔离和禁止不公平交易行为，未考虑对智能合约服务进行监管，例如基于DeFi、去中心化自治组织（DAO）和Web3.0的服务等，都未取得监管的注意。为解决这些问题，韩国政府以及行业参与者必须积极参与和推动虚拟资产行业的发展，并确保用户的利益得到保护。